最近被广泛关注的“微信支付”商标确认不侵权之诉。在我看来，这本来就是不应该发生的案件。这个不侵权的确认真是难为了两审法官。不过，就结论而言，我还是为法官点赞。

这起案件有好多可以探讨的地方。不过我习惯一篇文章只写一个问题，这次聊商标反向混淆。因为在这起案件中，中欣公司认为腾讯公司的“微信支付”商标的使用构成侵权的理由是，消费者会认为中欣公司在先注册的”微信“商标提供的金融服务是来自于腾讯公司，构成商标反向混淆。

商标的反向混淆当然是针对正向混淆而言。商标的正向混淆，就是指他人在后商标的使用，会让消费者认为他人的商品或服务跟自己有关系。而反向混淆则是指，由于他人商标的使用，会让消费者认为自己在先注册商标的商品或服务跟该他人有关系。不管是正向混淆还是反向混淆，总之只要混淆了，在后商标的使用一般都构成对在先注册商标的侵权。

不过，本案中，两审法院都支持了腾讯公司。只是当二审判决确认“微信支付”商标的使用不侵权的时候，中欣公司的第9744522号“微信”商标的注册，已经因为三年不使用被撤销了。

之所以有这样一起案件，就是因为中欣公司在先注册了9744522号“微信”商标。这件商标于2011年07月20日提出注册申请，于2012年9月14日获准注册，指定使用服务为第36类的组织收款、金融服务等。2016年9月开始，中欣公司以侵犯这件商标权为由，对苏果超市、上海肯德基、杭州屈臣氏、北京趣拿等多家微信支付商户发起多件民事诉讼，不过并没有把腾讯公司列为被告。

但这也影响了“微信支付“的使用，腾讯公司于2016年12月主动提起了确认不侵权之诉，请求法院确认“微信支付“商标的使用没有侵犯中欣公司的在36类金融服务等项目上注册的第9744522号“微信”商标专用权。

中欣公司向法院提交证据中，有一份由北京零点市场调查有限公司出具的社会调查报告。以下内容摘自法院判决：其结论为:1、89.2%的受访者认为"微信"有提供收付款、转账等金融类服务;2、95.5%的受访者认为"微信"由腾讯集团提供;3、23.5%的受访者认为"微信金服"的服务提供商与腾讯集团是一家公司或存在所属、关联关系;4、94.7%的认为"微信金服"服务与腾讯集团有关系的受访者选择的原因为"两者都包含微信";5、94.6%的受访者认为"微信支付"是一种收付款、转账等金融类服务;6、96.1%的受访者认为"微信支付"是由腾讯集团提供的服务;7、92.2%的受访者通过"微信"二字识别微信支付的服务来源。

上面提到的这个“微信金服”就是中欣公司的业务，不过从他们的“微信”商标最终被撤销的结果来看，这个服务应该也没落地到实际中。判决中甚至是这样表述的：根据中欣安泰公司和中欣银宝公司（合称中欣公司）提交的证据及在庭审中对相关提问的回答,并不足以证明中欣安泰公司对第9744522号"微信"注册商标具有真实使用意图。而以上七条列出的一大堆数字，总结起来就一句话：人们看到“微信”就认为这是腾讯公司的。

其实，本案真不是一个适合讲反向混淆的案例，因为在这起案件中不存在混淆的问题。“微信”这个品牌本来就是腾讯公司通过大量使用和宣传打造出来的。在这份判决中，法院也有这样的认定：腾讯科技公司拥有第9085979号第9类"微信"注册商标权,且腾讯科技公司和腾讯计算机公司实际运营软件"微信",在中欣公司获得商标权时,已具有相当高的知名度。而且公众都是通过“微信”APP来实现支付的，当然一百个清楚“微信支付”来自腾讯公司。

所以，就本案而言，根本的问题不是会不会混淆，而是中欣公司这个“微信”商标就该不该获准注册。我当然理解为什么能够获准注册，根据目前的法律规定，在不同商品和服务上可以并存相同的商标。但显然的，这一规定和现实存在着巨大的悖离。

法律是为了解决现实问题的，但从这个案子来看，是制造了问题。因为在眼球经济时代，品牌的力量从来不是《类似商品和服务区分表》来决定的，商家和消费者也不会根据《类似商品和服务区分表》来生产和消费。

但反向混淆这个概念大家还是应该知道的。品牌创建者真不能一意孤行地使用品牌，因为即使品牌做起来了，可以让消费者把品牌和自己联系起来了，但如果他人有着“正当合法”的在先商标权的话，这种使用还是属于侵权行为。

我必须加上“正当”两个字，因为目前“合法”注册的商标，实在有着太多“不正当”之处。这也是我为什么说该案为难了法官。岂止法官，审查员，企业，商标代理人，哪个不难?

是时候要改变一下商标注册的规则了。